Linee guida per l’affidamento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici

L'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha predisposto con la Determinazione n. 6 del 26 ottobre 2011, le "Linee guida per l'affidamento della realizzazione di Impianti fotovoltaici ed eolici".
Dato il crescente coinvolgimento degli enti locali nel mercato delle fonti energetiche rinnovabili (FER), l'Autorità ha esperito una procedura di consultazione pubblica degli operatori del settore e delle amministrazioni interessate, al fine di fornire linee guida operative circa i bandi di gara, alla luce delle disposizioni del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice).
 
Obiettivo delle Linee guida
Le presenti linee guida hanno l'obiettivo di fornire indicazioni operative circa la realizzazione di impianti di energie rinnovabili da parte delle stazioni appaltanti ed in particolare degli enti locali.
Le indicazioni riguardano:
a) il ruolo degli enti locali nel mercato liberalizzato delle FER;
b) la realizzazione di impianti su superfici appartenenti al demanio pubblico;
c) la realizzazione di impianti per il soddisfacimento del fabbisogno energetico degli enti coinvolti, con particolare riguardo all'inquadramento delle relative operazioni ai sensi del Codice. 
 
Il ruolo degli enti locali nel mercato liberalizzato delle FER
Gli impianti alimentati da fonti rinnovabili sono oggetto di una disciplina di favore volta al conseguimento degli obiettivi di politica energetica nazionale e comunitaria in tema di incremento delle fonti energetiche alternative e pulite.
Il quadro normativo è costituito dal decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, con il quale è stata data attuazione alla direttiva 2001/77/CE, e dal decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, di attuazione della  direttiva 2009/28/CE.
Le opere per la realizzazione degli impianti, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli stessi impianti, sono qualificate come opere di pubblica utilità, indifferibili ed urgenti (art. 12, comma 1, d.lgs. n.387/2003).  In considerazione della diversa tipologia di fonte rinnovabile e della potenza degli impianti sono, inoltre, previsti distinti meccanismi di incentivazione, volti ad incrementare la quota di energia pulita immessa nelle rete elettrica nazionale.
La norma stabilisce che l'intervento degli enti pubblici – e, in particolare, degli enti locali – nella realizzazione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili è limitato, di regola, al solo piano autorizzatorio.
Il citato d.lgs. n. 387/2003 ha attribuito alla Regione (o alla Provincia da essa delegata), la competenza al rilascio dell'autorizzazione unica per la costruzione e l'esercizio degli impianti energetici da fonti rinnovabili (art. 12); detta autorizzazione costituisce, ove occorra, anche variante allo strumento urbanistico.  Il ruolo degli enti locali e, in particolare, dei Comuni nei cui territori sono siti gli impianti, si sostanzia, quindi, nella partecipazione degli stessi alla conferenza di servizi in sede regionale. Il Comune gestisce direttamente le autorizzazioni semplificate nel caso in cui potenza dell'impianto è tale da non richiedere l'autorizzazione unica.
Viene, pertanto, in rilievo la questione del corretto esercizio delle competenze che la vigente normativa incardina in capo ai Comuni, in modo da non aggravare l'iter autorizzatorio e consentire la celere realizzazione delle iniziative proposte dai soggetti privati ed intraprese in un'ottica puramente imprenditoriale. I Comuni non devono, cioè, frapporre ostacoli diretti o indiretti all'accesso al mercato: in particolare, stante il divieto di misure di compensazione di natura economica ex articolo 12, comma 6, del d.lgs. n. 387/2003, non possono essere imposti corrispettivi o misure di compensazione di carattere patrimoniale quali condizioni per il rilascio di titoli abilitativi (cfr., sul punto, Corte costituzionale, sentenza n. 282/2009, e sentenza n. 124 del 2010). Sono, al contrario, legittimi gli accordi che contemplano misure di compensazione e riequilibrio del pregiudizio subito dall'ambiente a causa dell'impatto del nuovo impianto, oggetto di autorizzazione, tra le quali si annovera, ad esempio, l'impegno assunto dall'operatore economico proponente ad una riduzione delle emissioni inquinanti (Corte costituzione, sentenza n. 124 del 2010).
Diversa è l'ipotesi in cui gli enti locali assumono un ruolo più rilevante, ad esempio perché concedenti del suolo pubblico su cui vengono realizzati gli impianti, acquirenti di forniture energetiche, autoproduttori ovvero produttori di energia destinata alla cessione sul mercato.
In quest'ultimo caso pur non potendosi escludere a priori che l'attività di produzione di energia da fonti rinnovabili possa rientrare nell'ambito delle finalità istituzionali dell'ente, è necessaria un'attenta verifica di questo profilo, da condursi caso per caso, in relazione alle concrete modalità di realizzazione delle relative operazione. È poi, ad ogni modo, necessario qualificare dette operazioni alla luce del Codice ed individuare, conseguentemente, le procedure competitive da porre in essere. 

La realizzazione degli impianti su superfici appartenenti al demanio pubblico
Ai sensi dell'art. 12, comma 2, del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, "i soggetti pubblici possono concedere a terzi superfici di proprietà per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili nel rispetto della disciplina di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163".  L'estensione della disciplina del Codice – che disciplina l'aggiudicazione di contratti passivi per la pubblica amministrazione (da cui deriva un onere finanziario) – alle procedure di affidamento di una superficie pubblica – che costituisce, al contrario, un contratto attivo (da cui deriva un'entrata finanziaria) –  vale, nelle intenzioni del legislatore, ad assoggettare anche detta fattispecie ai principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e  pubblicità sanciti dall'art. 2 del Codice stesso.
Resta, inoltre, fermo il rispetto di quanto disposto dall'art. 3, comma 1, della legge di contabilità di Stato (regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440), secondo cui "i contratti dai quali derivi un'entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti".
È, dunque, necessario che i diritti sul sito pubblico  per la realizzazione di impianti per la produzione di FER siano concessi mediante l'espletamento di una gara pubblica, atta a garantire adeguate forme di pubblicità ex ante. Fermo restando il divieto legale di misure di compensazione patrimoniale, l'ente pubblico, nella determinazione del canone, deve soppesare le possibili destinazioni economiche alternative del sito ed il valore delle operazioni imprenditoriali ivi realizzabili, commisurando il canone al valore economico reale del bene oggetto di concessione.
Un ulteriore profilo da chiarire  concerne il rapporto tra la concessione delle superfici di proprietà dell'ente locale e l'ottenimento dell'autorizzazione necessaria per la realizzazione dell'impianto: si pone il problema di evitare, da un lato, che l'acquisizione preventiva di un terreno diventi titolo preferenziale per il rilascio dell'autorizzazione a realizzare l'impianto e, dall'altro, che, acquisita l'area oggetto di concessione, a ciò non segua una richiesta di autorizzazione alla realizzazione dell'impianto ma si dia, piuttosto, inizio, mediante la sua cessione, ad un vero e proprio mercato dei siti idonei.
E'  da escludere che la gara, bandita per l'aggiudicazione del diritto sull'area, possa riguardare anche il rilascio dell'autorizzazione alla costruzione dell'impianto, giacché si introdurrebbe un regime concessorio, laddove il legislatore ha optato per uno di tipo autorizzatorio; occorre, inoltre, tener conto dell'obbligo di dimostrare la disponibilità dell'area prima del rilascio dell'autorizzazione.  Una possibile soluzione può consistere nel prevedere che la convenzione per lo sfruttamento dell'area pubblica si intenda automaticamente risolta qualora, allo spirare di un congruo termine, il privato non sia entrato in possesso dell'autorizzazione per la realizzazione dell'impianto.   
 
La realizzazione di impianti per il fabbisogno dell'ente
È pacificamente ammessa la possibilità che l'ente locale realizzi un impianto (si tratta quasi esclusivamente di impianti fotovoltaici) per la copertura totale o parziale del proprio fabbisogno energetico, non soltanto per finalità di tutela ambientale, ma anche in un'ottica di contenimento della spesa pubblica. In questo modo, infatti, l'ente può usufruire dei risparmi connessi all'abbattimento del costo per l'acquisto dell'energia sul mercato e, al contempo, percepire  gli incentivi connessi alla produzione di FER che, nel caso in cui un soggetto pubblico assuma la qualifica di soggetto responsabile dell'impianto, sono corrisposti in misura maggiorata al responsabile dell'impianto (cfr. art. 2, comma 173, legge n. 244/2007).
Sulla base del quadro normativo vigente, è, quindi, legittimo che il Comune rivesta la qualifica di soggetto responsabile dell'impianto, esternalizzandone la gestione  materiale. È necessario, tuttavia, che il diritto di sfruttamento economico dell'impianto sia regolamentato nella Convenzione e/o altri documenti di gara, con l'attribuzione al Comune di una specifica e penetrante funzione di controllo. 
 
L'inquadramento della fattispecie ai sensi del Codice
La realizzazione degli impianti destinati a soddisfare il fabbisogno energetico degli enti pubblici costituisce un contratto passivo, soggetto alle regole dell'evidenza pubblica ed al rispetto delle disposizioni contenute nel Codice. La disciplina di riferimento è quella dei settori ordinari, di cui alla parte I e II del Codice (titolo I e titolo II, a seconda che si tratti rispettivamente di contratti di rilevanza comunitaria o meno). La realizzazione dell'impianto è, in tal caso, esclusivamente finalizzata alla produzione per il fabbisogno dell'ente.
In linea generale, si ritiene che il contratto per la realizzazione di impianti fotovoltaici, pur fortemente caratterizzato dall'assemblaggio di prodotti provenienti da una produzione industriale e destinati ad una specifica funzione, possa essere ascritto alla categoria dei lavori, secondo le indicazioni sul punto fornite dall'Autorità nell'atto di regolazione dell'Autorità n. 5/2001.
Qualora nella concreta operazione prevalga la componente relativa ai lavori e questi abbiano un importo superiore a 100.000 euro, la realizzazione dell'impianto deve essere inserita nella programmazione triennale ai sensi dell'art. 128 del Codice. 
 
La concessione di lavori pubblici
Oltre alla fattispecie dell'appalto, possono trovare applicazione i contratti di partenariato pubblico privato (PPP), come definiti dall'art. 3, comma 15-ter del Codice.
Attraverso la forma contrattuale di PPP più diffusa, ossia il contratto di concessione di costruzione e gestione, è possibile affidare a un soggetto privato (concessionario) il diritto di costruire e gestire un impianto di produzione di energia, e di percepire, così, i proventi derivanti dalla vendita dell'energia prodotta per un periodo di tempo predeterminato. Il concessionario assume su di sé l'alea di gestione dell'impianto realizzato e lo gestisce sino alla scadenza del contratto, quando ritrasferisce l'impianto nella disponibilità dell'amministrazione concedente (fatta salva l'esistenza di eventuali oneri di smantellamento al termine della vita utile dell'impianto stesso). 
Ai sensi di quanto previsto dall'art.143, comma 9, del Codice, rientrano a pieno titolo nella nozione di concessione tanto le ipotesi dove il concessionario assume, oltre al rischio di costruzione, il rischio di domanda (modello autostrade), quanto le concessioni in cui al rischio di costruzione si aggiunge il rischio di disponibilità (modello ospedali, carceri ecc.).
Nel caso della realizzazione degli impianti per la produzione di energie rinnovabili, atteso il rischio "contenuto" ad essa correlato, è necessario analizzare attentamente la ricorrenza degli elementi atti ad attribuire il rischio di gestione al privato concessionario, in assenza del quale non si configura la concessione, bensì l'appalto, nel quale vi è unicamente il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione rispetto al corrispettivo che si percepirà a seguito dell'esecuzione dell'opera.
Occorre che la stazione appaltante effettui una valutazione della convenienza economica di un investimento in energie rinnovabili, intesa come capacità del progetto di creare valore nell'arco di un periodo di costruzione e gestione e di generare un livello di redditività per il capitale investito, adeguato rispetto alle aspettative dell'investitore privato.
Atteso il quadro di riferimento per la produzione di FER, i rischi che vengono in evidenza  sono il rischio di progettazione e costruzione ed il rischio di disponibilità, laddove il rischio di domanda sembra assumere, nell'ipotesi in esame, un rilievo minore (emerge, piuttosto, un rischio di rendimento).
Al fine di trasferire il rischio di progettazione e costruzione, la gara dovrebbe prevedere che l'operatore privato sia responsabilizzato per la predisposizione della progettazione (almeno definitiva) e per la realizzazione dell'impianto nel rispetto di standard di qualità, dei tempi e dei costi preventivati.
Quanto al trasferimento del rischio di disponibilità, è necessario prevedere che l'impianto realizzato sia mantenuto sempre in condizioni di perfetto funzionamento per la produzione di energia.
 
La locazione finanziaria
Per la realizzazione di impianti fotovoltaici, si registra un crescente ricorso, da parte delle stazioni appaltanti, all'utilizzo dello strumento della locazione finanziaria.
Si tratta, essenzialmente di un'ipotesi di leasing traslativo, nel quale la causa tipica del negozio è il finanziamento a scopo di trasferimento finale del bene ed il pagamento dei canoni copre una parte del prezzo di acquisto.
Nel leasing mobiliare, il contratto ha ad oggetto la fornitura dell'impianto fotovoltaico per la produzione di energia elettrica mediante locazione finanziaria, in quello immobiliare l'oggetto del contratto è, in genere, costituito dalla progettazione e dalla realizzazione di un impianto fotovoltaico  per la produzione di energia elettrica.
 
La riqualificazione energetica degli immobili pubblici
Una peculiare fattispecie contrattuale, ai fini della realizzazione di interventi di riqualificazione energetica degli edifici pubblici, è quella contemplata dal decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 115 ("Attuazione della direttiva 2006/32/CE relativa all'efficienza degli usi finali dell'energia e i servizi energetici e abrogazione della direttiva 93/76/CEE"), con cui sono state introdotte misure volte a favorire il risparmio energetico da parte delle pubbliche amministrazioni.
Si tratta, in sostanza, di una serie di prestazioni finalizzate al miglioramento energetico dell'edificio pubblico oggetto dell'intervento, tra le quali può essere prevista la realizzazione di un impianto di produzione di energia rinnovabile.
La norma introduce, inoltre, uno strumento innovativo per la realizzazione degli interventi energetici, definito "finanziamento tramite terzi", ossia  un "accordo contrattuale che comprende un terzo, oltre al fornitore di energia e al beneficiario della misura di miglioramento dell'efficienza energetica, che fornisce i capitali per tale misura e addebita al beneficiario un canone pari a una parte del risparmio energetico conseguito avvalendosi della misura stessa. Il terzo può essere una ESCO", ovvero una "Energy Service Company".  Quest'ultima, è definita come la "persona fisica o giuridica che fornisce servizi energetici ovvero altre misure di miglioramento dell'efficienza energetica nelle installazioni o nei locali dell'utente e, ciò facendo, accetta un certo margine di rischio finanziario. Il pagamento dei servizi forniti si basa, totalmente o parzialmente, sul miglioramento dell'efficienza energetica conseguito e sul raggiungimento degli altri criteri di rendimento stabiliti."
 
Approfondisci le Linee guida per l'affidamento della realizzazione di Impianti fotovoltaici ed eolici".

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